субота, 10 квітня 2010 р.

ЗА ВЕРХОВЕНСТВО ЗАКОНУ

Богдан ВИТВИЦЬКИЙ

Доповідь на пленарній сесії Світового Конгресу українських юристів у Києві
19 жовтня 1992 року

  
     Згідно з правовою і політичною традицією, в якій мені доводиться жити й практикувати, панування, або верховенство закону має вирішальне значення. Принцип верховенства закону є фактично основою основ усієї правової системи і однією з основ політичної системи. І нині в Україні й у Росії, в Польщі, Чехословаччині й Угорщині ця сама ідея — верховенства, правління закону — набуває дедалі більшого значення і, можна сказати, популярности в тому сенсі, що вона привертає дедалі більше уваги людей, зацікавлених у розвитку політичної реформи в цих суспільствах.
     Мета моїх зауважень сьогодні — розглянути основні риси та особливості принципу верховенства закону. Спробую подати відповіді на низку запитань, що складають цю проблему. Перше питання: що таке насправді верховенство закону? Друге: чому його вважають таким важливим? Третє: як цей принцип можна впровадити в практику, як його забезпечити і зберегти?

Про всяк випадок хочу підкреслити, що моє розуміння верховенства закону в цій розмові має дуже мало спільного з викривленим розумінням деспотичного правління закону, що склалося за час радянської влади. Чому така різниця між цими концепціями, стане ясним у ході розгляду.
     Отже, що таке верховенство закону? Є два дуже часто вживані афоризми, які допоможуть мені стисло пояснити, про що йдеться. Перший вислів: "немає нікого понад законом", або "ніхто не стоїть над законом", а другий: "право сліпе".
     Відкриття, що немає "нікого над законом", зроблено кілька століть тому, аби підкреслити: закон стосується не тільки звичайної людини, а й з такою самою силою та впливом — королів і знаті. У сучасному контексті цей вислів частіше згадують як публічне нагадування принципу верховенства закону у зв'язку зі звинувачуванням багатих, відомих або політично сильних людей.
     Думка, що правосуддя є і в ідеалі повинне бути сліпим, настільки поширена в більшості правових систем, що широко прийнятим символом закону є класична фігура жінки-справедливости із зав'язаними очима й терезами у руці. Чому в неї зав'язані очі? Тому, що, згідно з принципом верховенства закону, правосуддя повинно ставитися однаково неупереджено до всіх, що стають перед ним, незалежно від того, хто ці люди або які це організації.
     Тепер дозвольте запропонувати більш формальне визначення терміна для подальшого його вживання. Верховенство закону — це стійке, постійне й неупереджене впровадження в життя та застосування кола громадських законів, прийнятих і схвалених народом.
     Закони мають бути прийняті після попереднього узгодження з народом, населенням — прямо або, частіше, посередньо через обраних представників — адже тільки через таку добровільну згоду громадяни можуть виконувати і виконують закон. Закони, конституція або кодекси, очевидно, повинні бути громадськими. З одного боку, щоб люди знали, як будувати свою поведінку у згоді з законом, а з другого, щоб уряд не міг зловживати своєю владою, створюючи закони, за якими можна потім переслідувати своїх громадян та порушувати їхні права.
     Як уже згадувалося, вузловий момент визначення та вживання в суспільстві принципу верховенства закону полягає в послідовному, неупередженому впровадженні в життя та застосуванні законів.
     Протилежністю верховенства закону буде верховенство людини. Якщо панує цей принцип, то закони застосовуються залежно від того, хто застосовує їх і до кого. Це означає, що закони застосовуються по-різному: до президента, партійного лідера або керівника підприємства — і до простої людини. Це означає, що закони можуть застосовуватись в одному вигляді до багатого, в іншому — до бідного, що вони застосовуються неоднаково до політичних друзів і політичних ворогів і так далі. Хоча верховенство людини не обов'язково погане або несправедливе, історія знов і знов підтверджує, що цей принцип майже завжди супроводжують примхливість та умовність, продажність або нечесність у кращому разі і деспотизм або тоталітаризм — у гіршому.
     Чому верховенство закону є настільки істотним для будь-якого сучасного цивілізованого суспільства? Тому, що цей принцип ґарантує дві фундаментальні вартості, що їх більшість людей потребує та прагне в своєму житті: справедливість і передбачуваність.
     Справедливість становить моральний вимір, що його більшість із нас має і потребує навіть інстинктивно. Передбачуваність важлива не тільки з психологічних, а й із суто практичних причин. Без правової передбачуваности неможливо робити доцільні рішення, планувати й будувати життя в будь-якій ділянці — індивідуальній, професійній, а особливо економічній. Загалом, вільна ринкова економіка просто неможлива без правової передбачуваности, адже підприємці й антрепренери тільки тоді наважуються на економічний ризик, коли вони знають, які дозволені правила гри будуть завтра, наступного року, за п'ять років, і жоден бізнесмен не візьме на себе такого ризику, якщо ці законні правила гри непередбачувані. Тим часом верховенство закону важливе не тільки тому, що воно забезпечує справедливість і передбачуваність, але й тому, що воно є основою леґітимности, або законности і правової, і політичної системи.
     Жодне сучасне цивілізоване суспільство не може функціонувати без правової системи, якій народ довіряв би і в якій був би впевнений. Довір'я та впевненість народу в правовій системі — ще одна ознака того, що правова система є законною, що вона леґітимна. Коли правова система леґітимна, народ більшу частину часу підкоряється її законам та приймає її рішення. Тоді, очевидно, вже немає потреби в колосальному апараті таємної поліції, покликаної стежити за діями майже кожного.
     Постає питання: як у такому разі правова система здобуває та зберігає свою леґітимність? Як вона здобуває довір'я та впевненість людей? Відповідь   проста:   система   робить   це   саме   засвідченням   верховенства закону, підтвердженням на ділі,  що вона послідовна й неупереджена у використанні та впровадженні законів.
     Навіть якби єдиною роллю верховенства закону було забезпечення леґітимности правової системи, це вже саме по собі зробило би верховенство закону найголовнішим принципом. Фактично ж роль верховенства закону набагато ширша, адже правління закону є також одним із джерел політичної леґітимности суспільства.
     У сучасних розвинутих суспільствах політична леґітимність походить переважно і передусім із процесу демократичних виборів. Але ж вибори відбуваються періодично — раз на два, чотири, п'ять років. Вибори не тільки встановлюють політичну законність, а й відновлюють її знову і знову на чергових справедливих виборах. Те, що забезпечує політичну леґітимність між виборами, є саме верховенство закону. Саме воно допомагає політичній системі набувати леґітимности і, отже, стабільности тому, що верховенство закону дозволяє народові повірити в справедливість і передбачуваність, основні складові політичної системи.
     Звернімося тепер до питання про умови впровадження та забезпечення верховенства закону в країні. На жаль, таке впровадження та забезпечення є досить складним процесом у будь-якому суспільстві. На те є декілька причин. По-перше, верховенство закону не виникає випадково, воно не є природним явищем, і його не можна створити за один день. Впровадження та забезпечення верховенства закону потребує тривалих, напружених, свідомих, рішучих і з'єднаних зусиль. По-друге, альтернативи верховенства закону часто виявляються спокусливими і тому знаходять великий відгук, особливо в часи політичного стресу та нестабільности. У такі періоди завжди існує велика зваба дозволити одній могутній особі або якійсь сильній групі людей "узяти справу в свої руки", не звертаючи уваги на те, чи діють вони згідно із законом, чи цілком підривають його. По-третє, успішне застосування верховенства закону залежить від рушійної сили, динаміки трьох взаємопов'язаних, але незалежних елементів. Першим із них є відповідна конституція. Другий складається з правових інститутів, що створюють правову систему. Вони мусять мати специфічний характер: незалежний суд, правильно діюча прокуратура та незалежна адвокатура. Третім елементом є зріла політична культура. Дозвольте пояснити, як і чому впровадження та забезпечення верховенства закону вимагає не тільки наявности всіх цих трьох елементів, а й також їхньої взаємопідтримки та взаємодії.
     Декілька слів про конституцію. Щоб забезпечувати верховенство закону, конституція мусить задовольняти певні критерії. Вона повинна, в першу чергу, ґарантувати свободу слова та свободу преси, а отже, затверджувати демонополізацію засобів масової інформації. Це неодмінна умова, тому що політична культура суспільства не може бути зрілою без належної поінформованости про соціальні, політичні та економічні справи, а суспільство ніколи не стане належно поінформованим, якщо уряд — будь-який уряд — монополізує і контролює засоби масової інформації. З другого боку, як я нижче доведу, існує дуже малий шанс забезпечити первинність закону без зрілої політичної культури. На доповнення ґарантії свободи слова та демонополізації засобів масової інформації, конституція повинна також докладно описувати механізм забезпечення цілковитої незалежности суду.
     Другий елемент трикутника представлений інститутами, що складають правову систему: судом, прокуратурою та адвокатурою. Щоб забезпечити верховенство закону, ці інститути теж повинні мати необхідні характеристики.   Суд   має   бути   незалежним,   а   умови   його   незалежности проголошені конституцією. Прокуратура має підкорятися одному і тільки одному власникові — конституції суспільства, а не політичній партії або іншому хазяїнові. Це означає, що прокуратура повинна бути повністю позаполітичною і характеризуватися найвищим рівнем професійної чистоти та чесности. Це, в свою чергу, потребує відповідної системи заохочень і покарань, яка ґарантувала б вищезгадану позаполітичну професійну чесність та чистоту прокуратури.
     Третій правовий інститут, що складає правову систему, — це приватна адвокатура, представлена юристами, які не є ані суддями, ані прокурорами. Вона також має бути повністю незалежна: без цього правова система, базована на верховенстві закону, просто не зможе працювати. З причин, які ми зараз розглянемо, незалежна адвокатура грає центральну роль у політичній культурі.
     Зупинімося ще на питанні про правильне функціонування прокуратури. Як нам усім відомо, прокуратура в кожному сучасному суспільстві має величезну владу, бо вона може звинуватити людину, наказати, щоб її заарештували, та вирішити, чи треба її кримінально судити. Беручи до уваги, що в кожному суспільстві цією величезною владою над людьми можна зловживати і що близький зв'язок між комуністичною партією та прокуратурою призводив до специфічних зловживань прокурорською владою, варто розглянути те, які існують способи реґулювати та контролювати дії прокуратури, щоб по змозі зменшити до мінімуму зловживання прокурорською владою.
     У Сполучених Штатах, наприклад, цих засобів контролю чотири: процедурні, структурні, нагляд незалежного судівництва та своєрідний нагляд вільної й настирливої преси.
     Процедурний контроль має різні вияви. Наприклад, прокуратура не має права когось кримінально звинуватити або дати санкцію на арешт без ордера, який мав би два підписи: прокурора та незалежного судді. Структурний контроль — це лава дванадцяти присяжних, які ухвалюють остаточне рішення щодо вини чи невинности кожного звинуваченого.
     В особливих випадках розглядати законність дій прокуратури має право незалежне судівництво. Це трапляється не часто, але, наприклад, нещодавно вищий апеляційний суд Америки з власної ініціативи почав перевірку ведення справ у тому відділі прокуратури, який звинуватив Івана Дем'янюка, щоб виявити можливі зловживання прокурорської влади. Нарешті, четвертий нагляд над прокуратурою — це діяльність незалежної преси, яка має не тільки право, а й зобов'язання розголошувати будь-які випадки непрофесійних або протизаконних дій прокуратури.
     Третім елементом розглядуваного трикутника є політична культура суспільства. Вона складається з панівних у цьому суспільстві поглядів, системи вартостей і ставлень до соціальних, економічних та політичних справ. На відміну від конституції, яка постає у письмовій формі і тому зазвичай конкретна, і на противагу до складових елементів правової системи, які теж, безумовно, конкретні, політична культура є абстракцією. Вона, однак, важлива майже так само, як і перші два елементи трикутника, а може, й більше, — адже саме вона веде до перемоги верховенства закону в суспільстві.
     Певна політична культура впливає на те, як індивідууми, що складають суспільство, діють у межах своїх відповідних ролей і загалом як вони поводять себе, будучи членами громади. Те, як, скажімо, мер міста, суддя або прокурор виконуватимуть свої обов'язки, значною мірою залежатиме від рівня політичної культури. Принаймні з двох причин. По-перше: політична культура впливає на індивідуальну політичну свідомість. Часом ми просто не в змозі простежити, чи виконують мер, суддя або прокурор свої обов'язки добре і згідно з правилами — а чи погано, порушуючи правила. Виконання, невиконання або протизаконне виконання обов'язків визначатиме саме рівень політичної та професійної свідомости того чи іншого фахівця, що здебільшого буде наслідком засвоєння політичної культури суспільства.
     По-друге, політична культура визначає колективні сподівання суспільства. Наприклад, корупція осіб офіційних існує в кожному сучасному суспільстві, і в цьому сенсі вони всі однакові. Чим вони суттєво відрізняються, то це тим, як вони ставляться до корупції. Країни Африки, Азії та Латинської Америки — країни, що розвиваються — відрізняє від розвинутих країн Європи й Північної Америки сприйняття корупції як чогось органічного, природного й неминучого. У більшості розвинутих країн, навпаки, корупція не сприймається як норма, вона широко й постійно засуджується як велике соціальне, політичне й економічне зло. Преса та інші інститути постійно пильнують, щоб розкрити і засудити її, правові та юридичні установи розробляють стратегію для систематичної, тривалої та наполегливої війни проти корупції.
     Оскільки верховенство закону не виникає випадково і не розвивається природно, неможливо впровадити й забезпечити цей принцип, якщо політична культура суспільства не набула певної зрілости, а зрілістю в цьому контексті є розуміння важливости створення, впровадження та захисту верховенства закону. Ті суспільства, що вже досягли зрілости в політичній культурі, пройшли довгий історичний процес випробувань і помилок. Наприклад, ті з нас, що живуть у суспільствах, де правові та політичні системи побудовані за англійською моделлю, знають, що перші кроки до впровадження верховенства закону зроблено ще в XIII столітті, з підписанням 1215 р. великої Хартії, за якою король Англії змушений був формально визнати, що його влада більше не є абсолютною і бодай ті з його підлеглих, що належать до знаті, мають ґарантовані законом права та привілеї.
     Перейдімо до стану політичної культури в Україні. Упродовж століть більша частина її території була під владою царського абсолютизму Росії, який уважається в світі найбільш реакційним, гнобительським і деспотичним абсолютизмом XVIII та XIX століть. Потім були роки радянського режиму з усіма його найтяжчими викривленнями і спотвореннями. На щастя, ці два довгі й багато в чому трагічні епізоди не складають усієї історії розвитку правової та політичної думки в Україні. Існує, наприклад, видатний проект конституції гетьмана Пилипа Орлика, датований XVIII століттям, який відображає велику повагу та розуміння верховенства закону. Орієнтація на верховенство закону в конституції Орлика тим дивовижніша, якщо розглядати її в геополітичному контексті, контексті російського царського оточення. Але ця конституція вражає ще й тому, що факт її існування підтверджує тезу про універсальну вартість верховенства закону. Ця вартість є результатом людського мислення та здобутого історичного й політичного досвіду — і в Англії, і в американських колоніях XVIII століття або в Україні XVIII століття.
     Однак повернімося в сучасність. Що або хто впливає на характер політичної культури? Найголовніший вплив мають, безумовно, політичні лідери суспільства, його науковці й письменники, юристи, журналісти, вчителі. Освіта, активні громадські дії, відкриті дебати, дискусії в пресі та інших засобах масової інформації, і формальні, й неформальні, — це той шлях, яким розвивається політична культура. Одні політичні ідеї повинні змагатися з іншими на рівних  умовах у громадському диспуті. Але інтеліґентний, професійний та обґрунтований громадський диспут можливий лише тоді, коли народ всебічно й точно поінформований. Це забезпечується цілковитою незалежністю преси та інших засобів масової інформації від уряду, адже уряд, бажає він того чи ні, так або інакше намагається реґулювати потік інформації і доступ громадян до нього. Ось чому політична культура не може нормально розвиватися без конституції, що ґарантує свободу преси та демонополізацію засобів масової інформації і, підкреслюю, комунікації.
     Яка ж роль юристів у розвитку політичної культури? Юристи відіграють і мусять відігравати належну роль у цьому розвитку, особливо коли він проходить таку інтенсивну стадію, як в Україні. Адже хто, як не юристи, розуміє зміст і значення принципу верховенства закону та вміє його застосувати?
     З уваги на це, юристи України мають особливу місію. Вони мусять упроваджувати й захищати верховенство закону, як це роблять юристи в усіх цивілізованих суспільствах. Точніше, впровадження та захист верховенства закону стає також завданням політичних провідників, науковців, вчителів, журналістів — але насамперед юристів.
     Що ж насправді означає впроваджувати й боронити верховенство закону? Це здобуття впевнености, що конституція містить у собі положення, які є неодмінними умовами верховенства закону. Це захист конституції і проголошених нею прав від тих осіб в уряді й поза ним, що рано чи пізно намагатимуться урізати, руйнувати або порушувати ці права та закони. Це означає також боротьбу за принцип незалежности судової справи. Це також установлення позаполітичної прокуратури, головною ознакою якої має бути професійна чистота й чесність і побудова та зміцнення незалежної адвокатури. Нарешті, це означає боротися з корупцією в уряді тому, що спорідненість між продажністю й пануванням закону така сама, як між раковою хворобою та організмом людини.
     Як можна пропаґувати й захищати верховенство закону на практиці? Це може бути через реформу юридичної освіти, щоб кожен фахівець, який закінчив українську юридичну школу, розумів усі питання, пов'язані з верховенством закону, визнавав правове та політичне значення цього верховенства, бачив і розумів своє особисте завдання стосовно цього принципу. Потрібно також найскоріше створити в Україні міцну незалежну адвокатуру, яка підіймала б тверді та впливові голоси не тільки на захист своїх вузьких професійних інтересів, а й на захист конституції, незалежности суду, свободи преси, демонополізації засобів масової інформації тощо.
     На закінчення відзначу, що успіх впровадження і забезпечення верховенства закону залежатиме від розуміння, відповідальности і дій кожного. Це зобов'язує юристів стати поборниками верховенства закону та прикладом його дотримання. Це навіть може одного дня змусити захищати верховенство закону перед роздратованою, розгніваною та ворожою юрбою або аудиторією. Але українським юристам треба бути готовими до цього, бо це благородна справа в ім'я професії, в ім'я верховенства закону та в ім'я майбутнього України. Українські юристи мають нині особливу нагоду, можливість і обов'язок стати батьками українського правового, а отже, політичного перетворення й відродження суспільства.